El pasado 29 de abril se publicó en el Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado Libre Nuevo León una reforma al Código Penal del estado para incluir el delito de “peligro de contagio” de esta forma:
Artículo 337 Bis.- Si quien con conocimiento de que padece alguna enfermedad grave y transmisible, dolosamente ponga la salud de otro en peligro de contagio, se aplicarán de tres meses a tres años de prisión y una multa de cien a cuatrocientas cuotas.Si se trata de una enfermedad incurable o que cause daño grave permanente, la sanción se incrementará en un tanto más.
Es importante decir que, antes de esta reforma, la legislación penal de Nuevo León ya incluía delitos relacionados con la transmisión de enfermedades incurables.1 Sin embargo, la redacción de este delito en el Código Penal estatal no sólo sanciona a quien transmita, sino también a quien ponga en peligro la salud de otro. Esto puede incluir una serie de acciones —como no cumplir las medidas de aislamiento— de acuerdo a lo que interprete la autoridad. La gran pregunta es: ¿evitará la amenaza de cárcel que continúen los contagios de covid?
Los estudios de salud pública nos indican que la respuesta es no: el derecho penal no es la solución para abordar problemas como el covid. La literatura llegó a esta conclusión a partir del estudio del uso de medidas punitivas para combatir el contagio de VIH. En 2010, el Relator Especial sobre el derecho a la salud de la ONU, Anand Grover, emitió un informe que muestra que la penalización de la transmisión de VIH no sólo no ha reducido los contagios, sino que “desincentiva los exámenes médicos correspondientes” y “genera desconfianza frente a los profesionales e investigadores de la salud, toda vez que los afectados pueden temer que la información se utilice en su contra penalmente o de otra forma.”
Ilustración: Patricio Betteo
Un informe reciente del programa de Naciones Unidas para prevenir y atender VIH/SIDA (ONUSIDA) sobre las lecciones aprendidas en la lucha contra este virus apuntó a las mismas conclusiones: en “tiempos de miedo y pánico, algunos países pueden recurrir a medidas […] restrictivas, estigmatizantes y punitivas”. Sin embargo, a lo largo de los años, éstas han mostrado que “la criminalización no es la respuesta y puede generar más daño que bien”, pues estigmatiza a quienes tienen el virus, disuadiéndolos de realizarse pruebas. Asimismo, señala que “[e]l uso del derecho penal en una emergencia de salud pública se hace por lo general de manera amplia y vaga y, corre el riesgo de ser implementado de manera arbitraria o discriminatoria”.2 Este aprendizaje puede ser útil en el combate actual a la pandemia de covid-19.
En respuesta a las medidas punitivas globales emitidas frente al covid, el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Detención Arbitraria emitió el pasado 8 de mayo la Deliberación No.11 sobre la prevención de la privación arbitraria de la libertad en el contexto de una emergencia de salud pública. En él, se establece que toda privación de la libertad debe de cumplir los requisitos de necesidad y proporcionalidad, señalando que la ley debe especificar claramente la naturaleza de la conducta que es ilegal. En este mismo documento, el Grupo de Trabajo llama la atención sobre otro aspecto problemático del uso de medidas de privación de la libertad en el marco de la emergencia sanitaria: el riesgo de aumentar la población penitenciaria. El hacinamiento y las malas condiciones de higiene suponen un riesgo particular para la propagación del covid-19 entre las personas en prisión.
En el mismo sentido, la Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos, Michelle Bachelet, ha expresado su preocupación por las penas de prisión para combatir los contagios. La ejecución de esta sanción podría agravar la mala situación que ya existe en los centros de reclusión y contribuiría muy poco a frenar la propagación en la población en general. La conclusión de la Comisionada se alinea con los hallazgos reportados antes: el encarcelamiento debería ser una medida de último recurso, en particular durante la crisis.
Estas preocupaciones ya se materializaron en México. De acuerdo con un análisis de Adriana E. Ortega y Estefanía Vela —quienes revisaron el último Cuaderno Mensual de Información Estadística Penitenciaria Nacional— las muertes en los centros penitenciarios en México se triplicaron de abril a mayo de este año. Siendo mayo de 2020 el mes con la tasa más alta de decesos en prisión de los últimos tres años. En este sentido, las autoras señalan que no contamos con información sobre cuáles son las razones de muerte y la identidad de estas personas. ¿Por qué? Porque las autoridades han decidido que esta información no es relevante.3 El propio Subsecretario de Prevención y Promoción de la Salud ha señalado en su conferencia vespertina que no tienen una variable para identificar los contagios en personas privadas de la libertad.
Esto es gravísimo. Además de ser personas que están totalmente al cuidado del Estado —y por tanto sería más fácil generar los datos— son población altamente vulnerable. De acuerdo con el Diagnostico Nacional de Supervisión Penitenciaria 2019 de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), el 33.33 % de los centros estatales presentó sobrepoblación al momento de las visitas de supervisión, lo que hace imposible la sana distancia. Asimismo, muestra que los centros estatales penitenciarios del país tienen una deficiencia de 33 % en servicios de salud. En estas condiciones, ¿aumentar la población penitenciaria mediante medidas punitivas no agravaría los contagios más que contenerlos?
Aunque legislar penalmente el peligro de contagio puede parecer atractivo para los gobernantes, estas medidas pueden ser contraproducentes y desatar muchos más problemas que soluciones. Las personas con síntomas podrían tener miedo a ser estigmatizadas y sancionadas; podrían evitar hacerse una prueba, tomar medidas de aislamiento o avisar a sus contactos de los últimos días. Estos comportamientos podrían ir en detrimento de su propia salud y favorecer más contagios. También implica poner a más personas en situación de vulnerabilidad al ingresarlas a centros de reclusión cuyas condiciones en México favorecen el contagio.
Es necesario asumir una postura clara en este tema: hay que rechazar la tentación punitiva y apostarle a la información y prevención de la enfermedad, así como a la atención de las personas ya contagiadas, mejorando los servicios de salud. Sin duda, no es una tarea fácil, incluye mucho más trabajo y recursos; sin embargo, es el camino a seguir para garantizar los derechos de la ciudadanía.
Isabel Erreguerena
Coordinadora de Políticas Públicas de EQUIS Justicia para las Mujeres
1 El Código Penal para el Estado de Nuevo Léon lo prevía en su Articulo 140.-Seran imprescriptibles, tanto la accion como la sancion en los casos siguientes: III.-Los delitos dolosos que se cometan por envenenamiento, asfixia, gas, contagio de una enfermedad incurable, o enervantes cuando sean dos o mas las victimas y en su Artículo 316.-Se entiende que las lesiones, las lesiones a menor de doce añosde edad y el homicidio son calificados cuando se cometan bajo una o más de las siguientes circunstancias: III.-Cuando se utilicen como medio de ejecucion, bombas o explosivos, minas, incendio, inundacion, veneno o cualquier otra sustancia nociva a la salud, enervantes o contagio de alguna enfermedad.
2 Esta información está basada en la información presentada en artículo de Estefanía Vela “¿Cárcel para quienes no se queden en casa?”, se recomienda acudir a él para más información.
3 En este sentido, se recomienda leer el artículo de Alejandra Donaji Núñez “Triage: la arbitrariedad de sobrevivir”.